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Análisis del recargo en los procesos de determinación tributaria realizados por el S.R.I de Ecuador
Boletín de Coyuntura, Nº 22; julio - septiembre 2019; e-ISSN 2600-5727 / p-ISSN 2528-7931; UTA – Ecuador; Pág. 12-15
Fecha de recepción: 7 de mayo de 2019 Fecha de aceptación: 1 de agosto de 2019
Eduardo Paredes-Paredes
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; Bryan Arévalo-Bassante
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Análisis del recargo en los procesos de determinación tributaria
realizados por el S.R.I. de Ecuador
1
Ponticia Universidad Católica del Ecuador. Escuela de Jurisprudencia / Administración de Empresas. Ambato -Ecuador. E-mail: eparedes@pucesa.edu.ec. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-2227-7388
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Ponticia Universidad Católica del Ecuador. Escuela de Jurisprudencia. Ambato - Ecuador. E-mail: bryan.israelab@hotmail.com. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-2184-4419
3
Art. 82. CRE. El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.
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Los intereses a cargo del sujeto pasivo se causan sobre las obligaciones tributarias que no fueron satisfechas en el tiempo que la ley establece y sin necesidad de resolución administrativa alguna, desde la fecha de su exigibilidad
hasta la de su extinción (artículo 21 del Código Tributario - artículo 99 de la Ley de Régimen Tributario Interno).
5
La multa es una de las penas aplicables a las infracciones tributarias, que forman parte de las sanciones sin necesidad de resolución administrativa, que impone la Administración Tributaria, cuando los sujetos pasivos que, dentro de
los plazos establecidos en la normativa, no presentan las declaraciones tributarias a que están obligados (numeral 1, artículo 323 del Código Tributario - artículo 100 de la Ley de Régimen Tributario Interno)
Resumen
La presente investigación tiene como objetivo analizar la naturaleza sancionato-
ria e indemnizatoria del recargo en los procesos de determinación tributaria. El
trabajo evidencia como problema las diferentes interpretaciones realizadas por
juristas y doctrinarios, a partir de la aprobación de la Ley Reformatoria para la
Equidad Tributaria del año 2007, artículo 2, que modicó al Art. 90 del Código
Orgánico Tributario. Para esto, desde un diseño cualitativo, mediante el método
de investigación exegético, se revisó el sentido de la norma, complementado
con jurisprudencia y entrevistas. Finalmente se presenta como resultado la doble
naturaleza del recargo aplicado a la obligación tributaria.
Palabras claves: Recargo, determinación tributaria, administración tributaria,
contribuyente
Abstract
The objective of the present research is to analyze the sanctioning and compen-
satory nature of the surcharge in the tax determination processes. The work pre-
sents as a problem the dierent interpretations made by jurists and doctrinaires,
because of the approval of the Reform Law for Tax Equity in the year 2007, article
2 that modied Art. 90 of the Organic Tax Code. Based on a qualitative design,
through the method of exegetical research, the meaning of the norm was revised,
complemented with jurisprudence and interviews. Finally, the double nature of the
surcharge applied to the tax obligation is presented as a result.
Keywords: Surcharge, tax determination, tax administration, taxpayers
Introducción
En el Ecuador se realizan periódicamente cambios al ordenamiento jurídico, que
ocasionan una vulneración al derecho de la seguridad jurídica
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consagrado en la
Constitución de la República del Ecuador – CRE, por cuanto, se modican las nor-
mas tributarias que en varios casos acarrean una afectación económica para los
sujetos pasivos; como por ejemplo, entre estas reformas, se incorporó por medio
de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador en el año 2007 la gura
conocida como recargo tributario, que modicó al art. 90 del Código Tributario, que
obliga al pago de un 20% adicional de recargo sobre la obligación tributaria deter-
minada por el sujeto activo; con el mencionado cambio normativo, aparecieron una
serie de interpretaciones en cuanto a su aplicación, además de realizarse algunos
procesos legales tanto en la Corte Constitucional como en la Corte Nacional de
Justicia, relacionados a resolver temas de constitucionalidad e irretroactividad
respectivamente, considerando, la naturaleza de ésta gura jurídica, partiendo de
varios enfoques, como la de establecer si es de carácter sancionatorio o indemni-
zatorio, lo cual, se analiza en el presente trabajo, con la información recopilada de
fuentes primarias, secundarias y expertos en la materia.
Existe una confusión con la aplicación de la gura del: recargo, los intereses y las
multas; lo cual es importante contrastar desde el punto de vista de la Adminis-
tración Tributaria, especialmente por parte de la Central, en la que se encuentra
el Servicio de Rentas Internas – S.R.I.; en vista de que uno de los objetivos del
estado radica en disminuir la evasión tributaria, mediante la aplicación del de-
nominado recargo, los contribuyentes deben pagar un valor adicional del 20% de
la obligación principal que se incluye en los valores determinados en un proceso
de auditoría tributaria, como una especie de indemnización o resarcimiento que
recibe el estado del sujeto pasivo que trató de pagar menos tributos y se le debió
realizar un proceso determinativo, contribuyendo a aumentar la recaudación tributaria;
también se lo puede considerar que tiene carácter sancionatorio, ya que el con-
tribuyente a más de pagar los intereses
4
y multas
5
por la falta de declaración,
debe pagar un valor adicional de recargo sobre la obligación principal.
El trabajo contiene la conceptualización de temas como: el recargo, clases, la
obligación tributaria, la facultad determinadora, la determinación Tributaria, la
aplicación del Recargo de acuerdo a la base legal, entre otros, que sirven para
entender de forma más concreta el uso y nalidad de la aplicación del recargo del
20% en las determinaciones tributarias por parte de la Administración Tributaria.
Existe varias investigaciones que guardan relación con el objeto de estudio, en-
tre los más relevantes se pueden enunciar a: Cevallos (2014), Colcha (2012), Endara
(2011), Oñate (2014), Ortiz (2014); conforme se presentan los aspectos más relevantes.
El Estatuto Tributario de Colombia (2018) en sus arts. 646 y 647 determina la
gura jurídica del recargo tributario, similar al existente en la legislación ecuatoria-
na, con la diferencia que son llamados, nombrados y conocidos como sanción
por corrección aritmética y sanción inexactitud. Pues bien, dichos articulados
contemplan la forma de procedencia de dichas sanciones por la mala errónea
declaración realizada por los contribuyentes, considerándose el saldo a favor del
Estado y a la vez el de los sujetos pasivos, en la primera sanción básicamente se
efectuará sobre el valor principal total a pagar y en la segunda sanción sobre el
saldo inferior recayendo en que no se formaliza el recargo tributario ni tampoco
da paso a la existencia de dicha gura, pues lo que se genera es una multa la
cual acarrea otra connotación muy aparte de la temática.
El Estatuto Tributario Colombiano (2018) resalta en sus artículos 715, 643 y 812
instituye que la respectiva sanción que se genera cuando los sujetos pasivos no
han cumplido con el pago total de sus obligaciones tributarias o que han hecho
caso omiso del mismo dando cavidad al cobro de por medio a una multa por
mora , dando paso al cumplimento normativo previstos en el Estatuto Tributario
(2018) art. 634 y 635 el cual permite a la administración hacer uso del mismo con
el n de que los contribuyentes no evadan sus impuestos y tampoco afecten a la
economía del sco. Y de esa forma buscar el bien entre el Estado y los sujetos
pasivos.
En Argentina el Código Tributario (2014), al igual que las normativas de los países
que se ha manifestado anteriormente también se puede tomar en consideración
sus arts. 9, 10 y 11 menciona de forma explícita las facultades las cuales le otor-
gan el poder de ejercer de forma autónoma el ejercicio de sus funciones en lo
que concierne a control y administración tributaria, facultades que por ley debe
cumplirse con total y absoluta cabalidad. De igual forma dicha ley en art. 62
determinar el pago de compensación por parte del sujeto pasivo cuando este
adeude cierto valor económico a favor del sco, no estipulando ni manifestando
recargo alguno o adicional cuando la administración tributaria detecte pagos in-
completos o a la vez los contribuyentes adeuden un valor económico al Estado.
Tomando en consideración a la legislación peruana también se puede mencionar
en base al Código Tributario peruano, en el libro II, los artículos 73 , 76 y 77, instituyen
la facultad de determinación y scalización de la administración tributaria, la cual
faculta a la administración tributaria de aplicar multas a los contribuyentes cuando
éste ha encontrado anomalías en el pago de las declaraciones tributarias el mis-
mo que es considerado como sanción en dicha legislación, dicha norma legal
brinda al sujeto pasivo la oportunidad de justicar en el plazo predeterminado
para que aclare a la administración tributaria el reparo de las observaciones realiza-
das, siendo el sco quien incurre con el gasto necesario que conlleva una de-
terminación tributaria cuando ha existido la omisión del pago de la obligación
tributaria, dejando de lado cualquier tipo de recargo adicional.
La falta de denición normativa del recargo, produce inconvenientes al con-
tribuyente, o sujeto pasivo, existe un perjuicio al bienestar económico basándose
en sustentaciones legales; lo cual genera diferentes interpretaciones, cabe re-
calcar que para la administración tributaria el recargo tributario es netamente de
carácter indemnizatorio, pues este porcentaje recompensa el trabajo ejecutado
por parte del S.R.I (Cevallos, 2014).
Concordando con el trabajo de Javier Bustos (2013) referente a la función de
indemnizatoria y resarcitoria del recargo tributario en base al análisis de la sen-
tencia No. 008-12-SIN-CC de fecha 10 de Abril del 2012, la Corte Constitucional
se puede manifestar que el recargo, posee una naturaleza jurídica de carácter indemni-
zatorio, disuasivo y resarcitorio, que contribuye a que el sujeto pasivo cumpla con
sus obligaciones tributarias de una forma voluntaria, sin esperar a que una
Administración Tributaria, como el S.R.I., le realice un proceso de determinación;
sin embargo, el hecho de realizarse las vericaciones correspondientes, implica
que el estado deba incurrir en gastos, lo cual, de alguna forma debe ser recom-
URL: http://revistas.uta.edu.ec/erevista/index.php/bcoyu/article/view/718 DOI: http://dx.doi.org/10.31164/bcoyu.22.2019.718
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pensado y rembolsado al sujeto activo del tributo. Los doctrinarios concuerdan
que el recargo es un valor adicional que se deben pagar los contribuyentes por
una mala obligación tributaria y que dicho porcentaje no sostiene un estudio téc-
nico que indique su efectividad que este pueda dar.
De acuerdo a lo determinado por parte de la Sala de lo Contencioso Tributario de
la Corte Nacional de Justicia referente al recargo tributario en las sentencias 391-
2009 de 9 de agosto de 2010, la sentencia 310-2009 de 30 de agosto de 2010
y de la sentencia 138-2010 de 24 de marzo de 2011, da a conocer el fallo de
triple reiteración en el que se ratican y maniestan que el cobro del recargo del
20% que se aplica sobre el valor principal ejerciendo el sujeto activo su facultad
y potestad determinadora de manera directa, poseyendo una característica de
naturaleza sancionadora, debido a que busca resarcir o disuadir un mal incum-
plimiento de la obligación tributaria, por lo cual esto da como consecuencia, de
que no cabe que se aplique el recargo del 20% a las determinaciones iniciadas
con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma, esto es, al 29 de diciem-
bre de 2007 y de igual forma no debe aplicarse a las determinaciones iniciadas
con posterioridad a esa fecha, pero que se reeran a ejercicios económicos an-
teriores al 2008.
El recargo tributario es considerado de forma diferente en las varias legislaciones
que la aplican, considerándola de carácter tanto indemnizatoria y a la vez como
sancionatoria, tomando en consideración la comprobación y vericación de con-
travención tributaria alguna, de tal modo que para que se dé la infracción debe
existir la falta de declaración o la omisión del pago en el tiempo predeterminado
por la normativa legal, se la comprenderá como la consecuencia pecuniaria que
rearma como un estatuto de sanción (Endara, 2011). El recargo envuelve el
deber de brindar una determinada cifra económica a la administración tributaria
considerando especialmente del valor principal a pagar (Colcha, 2012).
Según Ortiz (2014), la falta de justicación referente a la gura jurídica del recargo
da paso, a una interpretación que, en última instancia, favorecería al sujeto pa-
sivo, efectuando un castigo que puede favorecer o perjudicar al contribuyente,
es entonces la evidencia del vacío legal del cual es proveniente su originalidad y
función principal ,por lo que los legisladores deben mejorarla para que su am-
bigüedad no contraiga confusiones ni mucho menos más perjuicios en especial
a los sujetos pasivo.
Cuando existe alguna infracción tributaria y está pueda ser voluntaria o no por
parte de los sujetos pasivos, se da el cobro del interés y la multa, adicional al
cobro del recargo, esto acarrea a la obligación de los sujetos pasivos a cum-
plir el pago total de sus impuestos en el tiempo predominado, con la nalidad
de evitar cualquier tipo de sanción o amonestación pecuniaria que afecte al
bienestar económico de los contribuyentes (Oñate 2014). De lo manifestado por
los diferentes autores se determina que el recargo tributario es una gura jurídica
instituida en la legislación ecuatoriana con el n de que el Estado incremente su
recaudación scal, pero el recargo del 20% es de carácter sancionatorio ya que
de forma directa castiga a los contribuyentes de manera en la que existe una
afectación económica al sujeto pasivo y a la vez es resarcitoria debido a que es
un valor que recompensa a la administración tributaria por ejercicio del costo que
tiene el ejercer una auditoría tributaria.
Fundamentos Teóricos
Recargo
El recargo tributario del 20% es el valor adicional que se aplica a la obligación
principal por parte del S.R.I. y cualquier Administración Tributaria en los procesos
de determinación, cuando no se ha pagado en el tiempo establecido. Según
Lascano (2010), el recargo tiene que ver con el cobro del incremento al valor
principal de la obligación tributaria, la misma que se instituye por medio de la base
del tributo ya existente.
El recargo tributario es el incremento de una cuota líquida sobre la base imponible
el cual consiste en porcentaje jo que se establece sobre el valor total a pagar.
Con el n de que el sco recaude más ingresos económicos por la omisión de los
contribuyentes en sus obligaciones tributarias o por no cumplir con sus obliga-
ciones a tiempo oportuno (Clavijo Hernández, 2013).
Clases de Recargo
De acuerdo a los doctrinarios, dentro de las clases de recargos, se establecen
tres clases o tipos de recargos: recargo resarcitorio, recargo sancionatorio y el
recargo mixto.
El recargo resarcitorio según Ballarín (2016), el recargo resarcitorio tiene como
nalidad el establecimiento de compensar o indemnizar un perjuicio ocasionado
a la administración tributaria. El recargo resarcitorio es aquel recargo que se em-
plea con la nalidad de compensar dicho de mejor manera de indemnizar por la
lesión efectuada al sco en la omisión de la obligación por parte del contribuyente
(Toscano, 2006). Por lo tanto, se puede determinar que la indemnización primero
se da por la existencia por parte de los contratantes bajo el consentimiento de la
voluntad y por otro lado rearmar que está compuesto por lucro cesante y daño
emergente. Lo cual en materia tributaria esto es subjetivo debido a que sería
necesario emplear diferentes inconsistencias para lograr establecer cuando se
considera daño emergente y cuando se reere a lucro cesante a favor del sco o
Estado con el cual se puede resarcir dicho daño.
El recargo sancionatorio constituye una pena los recargos establecidos sobre
una deuda tributaria a través de los cuales se pretende intimidar a los sujetos pa-
sivos de la potestad de imposición para que realicen una determinada conducta
y castigarlos en el caso de que no cumplan (Rodríguez, 2005). En el Derecho
Tributario es la multa y crea una nueva gura tributaria denominada “recargo”,
que es simplemente cambiar de nombre a la multa, para aumentar la sanción ya
establecida a través de la multa.
El recargo mixto incluye los dos aspectos anteriores, es decir cumplen una
función en la parte indemnizatoria y en parte sancionatoria. El recargo se considera
mixto porque busca sancionar un comportamiento a la vez de indemnizar al sco
por el daño que le pudo haber producido el incumplimiento (Clavijo, 2013).
Obligación Tributaria
Según Elizalde (2014), la obligación tributaria consiste en el vínculo obligatorio
en probidad entre los entes acreedores del tributo, el sco o Estado y los sujetos
pasivos o también conocidos como contribuyentes, en el cual debe compensarse
una cierta prestación en dinero, especie o servicios apreciados en dinero, al com-
probarse el hecho generador preestablecido en la ley.
Al hablar de obligación tributaria se reere netamente al cumplimiento de la obli-
gación por parte de los contribuyentes, acatando y cumpliendo con total caba-
lidad con el sco, cumpliendo con la ley para así evitar sanciones o multas que
pueden afectar al sujeto pasivo (Perez,2005).
A continuación, se presenta el concepto de obligación tributaria que consta en el
Código Tributario (2018):
Obligación tributaria es el vínculo jurídico personal existente entre el estado
o las entidades acreedoras de los tributos y los contribuyentes responsables
de aquellos, en virtud del cual debe satisfacerse una prestación en dinero
especies o servicios apreciables en dinero al vericarse el hecho generador
previsto por la ley. (art.15).
Para que se produzca el nacimiento de la obligación tributaria, es un requisito
sine qua non que se dé cumplimiento con el presupuesto de hecho previsto en la
Ley, éste recibe el nombre de Hecho Generador, aunque algunos tratadistas han
adoptado otras denominaciones como hipótesis de incidencia o hecho imponible
que constituye el núcleo mismo de la relación Jurídica Tributaria.
Determinación Tributaria
Según Durango (2016), la determinación es la acción o conjunto de actos que
provienen de los contribuyentes o derivados de la Administración Tributaria, di-
reccionados a contribuir o declarar la preexistencia de la base imponible, el hecho
generador y la cuantía del tributo. La determinación tributaria constituye el análisis
de todos los elementos conformantes del tributo para establecer cuando se ha
congurado la obligación tributaria y con esta nalidad la administración debe
realizar la vericación, complementación o enmienda de las declaraciones de los
contribuyentes o responsables.
En el Código Tributario (2018): “La determinación es el acto o conjunto de actos
provenientes de los sujetos pasivos o emanados de la administración tributaria,
encaminados a declarar o establecer la existencia del hecho generador, de la
base imponible y la cuantía de un tributo” (art. 87). La normativa tributaria es muy
clara respecto a sus atribuciones y facultades, por lo tanto esto signica que la
determinación no constituye una facultad moderada del órgano administrativo. La
determinación tiene nalidades precisas como son declarar o establecer. Al consti-
tuir un acto o conjunto de actos reglados, esto signica que la determinación no
constituye una facultad moderada del órgano administrativo. La determinación
tiene nalidades precisas como son declarar o establecer.
Aplicación del Recargo de acuerdo a la base legal
El Código Tributario (2018):
Determinación por parte del sujeto activo. - El sujeto activo establecerá
la obligación tributaria, en todos los casos en que se ejerza su potestad
determinadora, conforme al artículo 68 de este Código, directa o presun-
tivamente. Adicionado, Art.2, Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria del
Ecuador. La obligación tributaria así determinada causará un recargo del 205
sobre el principal (Art. 90).
La aplicación del recargo tributario del 20% en las actas de determinación tributaria
se realiza una vez terminado el proceso de vericación, cruce de información,
análisis de las declaraciones, informes, sistemas, procesos y demás documen-
tos, se levantará la correspondiente Acta Final de Determinación, en la cual se
establecerá los valores a favor de la administración tributaria por concepto de
multas, intereses y adicional a esto el recargo del 20% sobre la obligación. Este
recargo es la institución jurídica objeto del presente estudio.
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Análisis del recargo en los procesos de determinación tributaria realizados por el S.R.I de Ecuador
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En la práctica, se conoce que el Servicio de Rentas Internas realiza los procesos
de determinación tributaria a los contribuyentes que presentan riesgos tributarios
en cuanto a la veracidad en la presentación de sus declaraciones de impuestos,
especialmente cuando existen diferencias a favor de la administración tributaria;
por lo cual, debe aplicar la gura del recargo como forma adicional de disuadir
al sujeto pasivo para que efectúe una correcta determinación sus obligaciones
tributarias.
Metodología
La investigación se desarrolló desde un enfoque critico propositivo porque analizó
la teoría y la normativa en torno al fenómeno jurídico del recargo tributario, se lo
plantea como la alternativa para la investigación social debido a que privilegia la
interpretación, comprensión y explicación del fenómeno del recargo tributario en la
sociedad. Buscando una crítica reexiva, induciendo a esta crítica para considerarla
como la transformación de la realidad referente al recargo tributario. Para ello, se
efectuó un modelo cualitativo, debido a que se partió de conceptos doctrinarios
generales para entender el impacto sobre la aplicación del recargo tributario en
las determinaciones tributarias y se empleó el método el exegético puesto que
se toma en cuenta como punto de partida una norma de derecho positivo, la Ley
Reformatoria para la equidad Tributaria, para a partir de este cuerpo legal realizar
un análisis respecto a su alcance y afectación pragmática en los ciudadanos y sus
derechos fundamentales, con el n de realizar un análisis de la norma respecto del
alcance y la afectación que ha constituido el recargo tributario.
Adicionalmente se empleó fuente primaria y secundaria; mismas que permitieron
dar sustento a la presente Investigación; para la recolección de la información se
emplearon entrevistas aplicadas a expertos en materia tributario, entre los cuales
se consideraron a funcionarios del Departamento Jurídico y Auditoría Tributaria
del Servicio de Rentas Internas - SRI Zonal 3, al ser la institución que determina
y aplica el recargo del 20% en las determinaciones tributarias, además de la
intervención de una experta en materia tributaria y los distinguidos miembros que
conforman el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Tributario del Consejo
de la Judicatura de Tungurahua.
Resultados
De conformidad con la doctrina y jurisprudencia de tan relevante tema de interés
social, se puede manifestar que el recargo tributario posee como una nalidad
de aumentar la recaudación por parte del Estado, sin tomar en consideración los
daños que el cobro del recargo es inapropiado debido a que debe establecerse
un porcentaje apropiado en base proporcional, y más no bien no un porcentaje
jo para todos.
En base a las entrevistas realizadas al tribunal de lo Contencioso Administrativo
y Tributario, como a la abogada experta y a los cinco servidores públicos prin-
cipales de los Departamentos de: Auditoría, Gestión y Jurídico del Servicio de
Rentas Internas se pudo determinar que la naturaleza del recargo tributario busca
básicamente incrementar y aumentar los ingresos en favor del sco o del Estado.
Además, es de carácter indemnizatorio y sancionatorio, el primero debido a que
el contribuyente debe resarcir el costo o valor que le cuesta a la Administración
Tributaria detectar las anomalías que pueden presentarse y detectarse por medio
de las auditorias tributarias; y, el segundo, debido a que es una amonestación
pecuniaria en contra del contribuyente adicional al valor total de la determinación
tributaria por la omisión del pago o por el incumplimiento de la obligación tributar-
ia, de conformidad como se presenta en la tabla 1.
Tabla 1. Análisis de las entrevistas realizadas a los miembros del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y
Tributario, como a los funcionarios del departamento Jurídico y de Autoría Tributaria
del Servicio de Rentas Internas y a la distinguida abogada experta
En consideración a los criterios manifestados por los juristas, se logra establecer
que la nalidad del cobro del recargo tributario es aumentar el ingreso económico
del sco, porcentaje jo que es aplicado, dicha gura jurídica busca indemnizar
costos a la administración tributaria en la identicación de anomalías en las de-
terminaciones tributarias, pero que afecta de forma directa a la economía de los
contribuyentes por su carácter sancionatorio.
Con la implementación del recargo tributario por parte de los legisladores de aquel
periodo simplemente su planteamiento fue que los contribuyentes presenten de forma
más correcta las declaraciones, y quienes no lo hagan de manera adecuada se
atengan al pago del recargo tributario. Por lo tanto, el recargo del 20% cumple
con la nalidad por el cual fue creado debido a que el nivel de declaraciones
erróneas o inexactas ha disminuido considerablemente. Teniendo presente y en
consideración que, para la administración tributaria, el recargo tributario no viola
ni vulnera principios constitucionales por cuanto lo único que la administración
tributaria establece el cobro del recargo por la omisión del cumplimiento de la
obligación por parte del sujeto pasivo.
La aplicación del cobro del recargo tributario vulnera principios tributarios, debido a
que la gura del recargo generó irretroactividad a los ordenamientos normativas a su
debido momento, debido a que esta gura jurídica carece de total y absoluta funda-
mentación técnica para su implementación en la legislación ecuatoriana. Se instituye
la gura con la única nalidad de que el Estado perciba mayores ingresos tributarios
y que dicha sanción debería estipularse de forma más concreta en la base legal, para
de esa forma evitar diferentes interpretaciones jurídicas que se han dado, sin olvidar
el perjuicio económico que ocasiona el cobro del recargo a los sujetos pasivos en la
estabilidad nanciera de la actividad económica a la que se dediquen.
Concordando con el trabajo de Javier Bustos (2013) referente a la función de indemni-
zatoria y resarcitoria del recargo tributario en base al análisis de la sentencia No.
008-12-SIN-CC de fecha 10 de Abril del 2012, la Corte Constitucional se puede
manifestar que el recargo, posee una naturaleza jurídica de carácter indemniza-
torio, disuasivo y resarcitorio, que contribuye a que el sujeto pasivo cumpla con
sus obligaciones tributarias de una forma voluntaria, sin esperar a que una Ad-
ministración Tributaria, como el S.R.I., le realice un proceso de determinación; sin
Fuente: Elaboración propia a partir de entrevistas (2018)
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embargo, el hecho de realizarse las vericaciones correspondientes, implica que
el estado deba incurrir en gastos, lo cual, de alguna forma debe ser recompen-
sado y rembolsado al sujeto activo del tributo. Los doctrinarios concuerdan que
el recargo es un valor adicional que se deben pagar los contribuyentes por una
mala obligación tributaria y que dicho porcentaje no sostiene un estudio técnico
que indique su efectividad que este pueda dar.
Sobre el porcentaje del 20% del recargo, los entrevistados sostienen que es ade-
cuado, porque permite establecer la función principal de equidad en cuanto a la
capacidad económica de los contribuyentes, resaltando que posee la naturaleza
sancionatoria, es decir, que por los errores identicados y encontradas por parte
de la administración tributaria en las declaraciones de los contribuyentes, se debe
cobrar un valor adicional como sanción del incumplimiento. Dicho recargo ha
permitido y ha servido para poder obtener un mejor comportamiento y mitigar la
brecha de veracidad de las declaraciones de los sujetos pasivos
El cobro del recargo tributario a los contribuyentes tiene su relevancia en que
mientras mayor recaudación obtenga el sco, mayores serán los benecios para
la nación ya que los recursos económicos que perciba el Estado permitirán una
mejor y mayor sostenibilidad nanciera; sin embargo, no se considera la afectación
que este puede acarrear a las pequeñas, medianas y grandes empresas, que no
cuentan con la capacidad contributiva para su cumplimiento, ya que se adiciona
el valor del interés, la multa en algunos casos, lo que se podría mencionar que
existe una doble sanción.
Conclusiones
La gura del recargo tributario perjudica a la economía de los contribuyentes al
haber establecido un porcentaje jo del 20% como sanción para todos los sujetos
pasivos; el cual, se constituye en un valor adicional sobre la obligación principal
que se extingue sólo al momento en que se paga.
El recargo tributario contemplado en el Art. 90 del Código Orgánico Tributario
no fundamenta y a la vez no expone de forma concreta y precisa su naturaleza
jurídica; al respecto, diversos doctrinarios revisados, que señalan que el recargo,
debido a su poco desarrollo conceptual, presenta anomalías en su aplicación,
lo cual acarrea que se efectúen con una sucesión de diversos comentarios e
interpretaciones, cada uno amparando y resguardando sus planteamientos y fun-
damentaciones.
El cobro del recargo tributario acarrea dos funcionamientos que son tanto san-
cionatorios como indemnizatorios. Varios funcionarios de la Administración Tribu-
taria aseveran que el recargo del 20% es indemnizatorio, ya que se justica por
el trabajo adicional que realizan, el cual implica un gasto para el estado, para de
esa forma garantizar la recaudación de los tributos; por otro lado, los pronunci-
amientos jurisdiccionales arman que la naturaleza del recargo es sancionatoria y
que no cabe lugar alguno para su justicación como un medio de compensación
de la diligencia administrativa ejecutada por la facultad determinadora, que es-
tablece el valor del tributo a pagar, debido a que es una función propiamente de
la Administración Tributaria.
La nalidad de la implementación del recargo tributario más allá de su naturaleza
jurídica, es aplicar una sanción al contribuyente por realizar una incorrecta de-
terminación de sus obligaciones tributarias; que se encuentra amparada por la
normativa legal que le brinda la potestad a la administración tributaria para que
aplique, lo que es necesario para el mejoramiento de la cultura tributaria por parte
de todos los sujetos pasivos.
Las reparaciones económicas que afectan a la administración tributaria deben
ser retribuidas, debido a que ocasiona un perjuicio nanciero de forma directa
al bienestar económico del Estado; por lo cual, el recargo tributario aplicado a
los contribuyentes no busca que se resarza al Fisco, sino que, por la omisión
especica en el pago de la obligación tributaria, éste acarrea una sanción por
desacato a la norma legal con respecto a la incorrecta determinación tributaria de
las obligaciones por parte de los contribuyentes.
Por lo expuesto, se concluye que el recargo se considera una sanción adicional
por el incumplimiento de una correcta determinación del tributo por parte de los
contribuyentes, que se debe pagar sobre la obligación tributaria determinada por
la Administración Tributaria y no tiene ninguna relación con el cobro del interés y
la multa; su nalidad es promover el mejoramiento de la cultura tributaria. Cabe
indicar que por el simple hecho de que no se encuentre estipulado en el Código
Tributario en el capítulo de las sanciones, no quiere decir que no sea considerado
de carácter sancionatoria..
Asimismo, de acuerdo a lo establecido en los fallos de triple reiteración de la Sala
de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia y las sentencias de
constitucionalidad de la Corte Constitucional, referente al recargo tributario, de-
terminan que el cobro del recargo del 20% que se aplica sobre el valor principal
al ejercer, cuando el sujeto activo ejerce su facultad determinadora, posee una
característica de naturaleza sancionadora, debido a que busca resarcir o disuadir
un mal incumplimiento de la obligación tributaria; sin embargo, también resulta
que es de carácter indemnizatorio a favor del estado, por el gasto público que
implica realizar un proceso de determinación tributaria.
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